侵权时未成年而审理时已成年被告的法定代理人是否应作为参加诉讼，参加诉讼是作为法定代理人，还是第三人，或是列共同被告？司法实践中做法不一，且存争议。笔者认为，列为共同被告符合法律规定及立法精神，其理由如下：

一、未成年被告民事诉讼赔偿的责任年龄应依据其实施侵权行为时的年龄

　  （1）以侵权时年龄作为附带民事赔偿的责任年龄符合立法精神。《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第36条第1款规定：“由于侵权行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据该条法律的规定，被告人承担附带民事诉讼赔偿责任系基于其实施的侵权行为，而非参与诉讼的行为。

（2）《刑法》第17条规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”、《刑法》第49条规定：“犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。”上述法律、司法解释的规定均明确在对未成年人进行刑罚裁量时应以犯罪时年龄而非审判时年龄为标准。相应地，在民事诉讼中亦应采取同一保护标准，以体现法律的统一性、公正性。

（3）最高人民法院办公厅《关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》第３７问中明确规定：判令未成年被告人的监护人承担民事赔偿责任的，应当将依法对未成年被告人享有监护权的监护人列为“法定代理人暨附带民事诉讼被告人”。因刑事附带民事提起的民事赔偿诉讼，应当适用该规定将监护人列为民事诉讼被告。

二、侵权时未成年而审理时已成年的被告一般没有独立经济能力，应由原监护人承担赔偿责任

（１）《民法通则》第一百三十三条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此未成年人侵权造成他人经济损失的，未成年被告人的法定代理人应当在民事诉讼中作为被告人并承担民事赔偿责任。

（2）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第185条规定：“侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”《民法通则》第133条规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”根据这些规定，行为人是直接责任人，应首先以其经济能力承担赔偿责任，但在其没有赔偿的经济能力或者经济能力尚不足以承担赔偿责任时，原法定监护人就应承担全部或者不足部分的赔偿责任。

（3）程序上，《民事诉讼法》第五十条第三款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效率的判决书、裁定书和调解书。”从这里可以看出，人民法院的裁判只对案件的当事人具有拘束力。相反，如果不是案件的当事人，即不受人民法院裁判的拘束，无履行生效法律文书的义务。所以应将无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人列为被告，并判决由其承担责任。否则，则是程序违法，如果无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人不作为被告参加诉讼，而只是以法定代理人的身份参加诉讼，法院判决其承担责任后，其完全有理由以其不是当事人不应承担责任为由提出上诉，或者在执行中以此为由拒绝履行人民法院生效的法律文书。

综上，笔者认为，法定代理人承担的是一种财产责任，应当为民事诉讼中的当事人，作为共同被告参加讼诉，以充分维护受害人的合法权益。