承办人：迟非

案由：借款纠纷案

案情介绍：

      2008年9月26日，原告X分别以转账和汇款的方式，先后两次给付被告Z人民币41万元，此外，原告X曾以现金支付的方式给付了被告Z人民币15万元。2008年12月16日，原告X以被告Z借款不还为由向一审法院起诉，请求被告Z还款56万元，并赔偿逾期还款利息。被告辩称，原被告双方存在暧昧关系，原告以现金给付的15万元为共同开办公司的投资款，而通过汇款给付的41万为原告对被告的赠与。一审法院认为，原告X通过现金支付、转账和汇款的方式，共给付被告Z共计56万元人民币的事实清楚，证据充分，但依举证责任分配之一般原则，原告如要证明所给付的上述56万元钱款系原告借款给被告，就必须提供书面借条等相关证据材料，而原告提供的现有证据来看，仅有录音资料和转账汇款凭证不足以证实原告给付被告的56万元为借款。因此，一审法院判决驳回原告Z的诉讼请求并承担诉讼费。一审判决后Z不服判决提出上诉，并委托迟非律师担任二审代理人。

争议焦点：

      41万为赠与关系还是借款关系，借款关系的成立又是否必须有借条等书面借据的证明才能成立，汇款单和录音材料等能否证明双方借款关系的成立。

双方观点：

       被上诉人Z认为上诉人给付的56万元中15万属于投资款41万属于上诉人对其的赠与。Z认为上诉人X与自己是朋友关系且X多次向其表达过喜爱之情，两人关系暧昧，上诉人出于多方因素考虑，赠与其款项也属正常。且本案中上诉人没有任何证据可以证实上诉人赠与的款项是其在受胁迫的情况下违背其真实意思表示。并认为赠与合同成立生效并已履行，不存在请求返还的法定情节。另被上诉人二审委托了另一位律师代理，并提出56万元全部为投资款，且已全部投资，购买设备100余万元。

    一审判决后，X请我所律师担当其二审的代理律师，我所律师对本案的代理意见是：一、原审法院以上诉人未提供书面借条为由驳回上诉人诉请与法无据。我国合同法一百九十七条明确规定“借款合同采用书面形式，但自然人间的借款合同另有约定的除外”，规定明确表明了民间借贷并不一定要求必需采用书面形式，且在实践中民间自然人间的借款以口头形式确认的已经是司空见惯，所以一审法院以原告未提供书面借条等证据材料为由驳回原告的诉讼请求的判决是不符合法律规定的，况且上诉人X提供的银行转账及汇款凭证也已经足以证明与被上诉人Z之间的借款关系成立。

      二、被上诉人认为56万借款分属投资与赠与关系的主张是与事实不符，不能成立的。

       1、被上诉人Z仅以“企业名称预先核准通知书”主张上诉人以现金给付给被上诉人的15万元为投资而非借款的说法是不能成立的。在“企业名称预先核准通知书”中是股东签字并非上诉人X本人所签，且上诉人对被上诉人把自己列进股东的行为并不知情，是被上诉人Z擅自所为。事实情况是原告应被告成立公司缺乏资金的请求，将15万元现金借与被上诉人Z。

       2、对于双方主要争议的以汇款和转账方式给付的41万元，被上诉人认为是上诉人X对其的赠与，试想在双方认识仅2个月的情况下，原告X怎么可能将金额如此大宗的款项赠与被告，这是不符合人情常理的。且如果被上诉人主张41万是赠与，就应该承担举证责任，而被上诉人Z在一审中提出双方关系暧昧的主张，且上诉人X始终否认与被上诉人Z存在所谓的暧昧关系。

       我们且不说原被告间的暧昧关系是否存在，即使原被告间存在暧昧关系而发生了赠与也是违背我国民法中的公序良俗原则的，赠与关系也是无效的，被告也应返还这41万。

       三、被上诉人代理人在二审中提出一审中原告自认赠与的41万也属于投资是不应被采纳的。民事证据规则第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。被告二审更换的代理人在原本陈述对其不利的情况下提出上述所有款项全部为投资款，该事实不应被采信。

法院判决：

       二审法院经审理认为，上诉人虽然否认在公司章程及指定代表或者共同委托代理人的证明上签字，但未提供证据，故该15万元应认定为投资款。其余的41万元，被上诉人认为系赠与所为，但被上诉人未提供相应的证据予以证明，虽然上诉人对支付的款项未提供相关的借据，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条的规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定除外。依诚信原则及一般交易习惯，可以认定该41万属意种自然人间的借贷关系，被上诉人Z应当予以归还。二审法院最后判决撤销一审法院判决；并判决被上诉人Z返还上诉人借款41万元，并承担诉讼费13160元。

评析：

      本案是一起典型的缺乏书面借款合同的借款纠纷案，在二审中之所以能取得和一审几乎完全不同的判决结果，成功的关键就在于抓住了本案的焦点之处，并以法条为基础进行充分的论证，并以相关的证据对自己的观点进行支撑，这其中最重要的就是对合同法第一百九十七条的理解和把握，以及对证据的合理运用。我国合同法一百九十七条明确规定“借款合同采用书面形式，但自然人间的借款合同另有约定的除外”，规定明确表明了民间借贷并不一定要求必需采用书面形式，且在实践中民间自然人间的借款以口头形式确认的已经是司空见惯，在本案中根据诚实信用原则和一般交易原则足以认定借贷关系的成立。如今民间借贷纠纷中不乏类似此案的案例，借款给他人后既没有借条借据也没有相关的当事人证明，拿着手中仅有的汇款转账凭证及一些琐碎的旁证身陷混沌之中，不知道如何维护自己的权利， 而本案作为一个类似案件的典型希望能给有相似情况的当事人一点启发。

 

 

（1、排名不分先后，以承办人姓氏拼音顺序排列。2、出现地点与当事人姓名或名称处均以随机字母代替）