承办人：黄鹤

案由：贪污案

案情介绍：

      被告人李XX原系某公司厂长。2009年7月9日被告人李XX接到单位纪委通知到某县反贪局接受询问，在询问过程中李XX交代了其犯罪事实。2009年7月10日某县依法对其批准逮捕。2009年9月15日，某县检察院将本案移送某县法院提起公诉。被告人李XX的亲属自侦查阶段起（2009年7月28日），便委托我作为其代理律师。

根据某县人民检察院反贪污贿赂局的起诉意见书【铅检刑诉（2009）5号】，指控李XX的犯罪事实为：2003年，被告人李XX与防腐厂干部刘XX二人在一起商量决定，由与防腐制品厂有业务联系的九江县隆泰玻纤厂业务员张XX采取提高单价的形式套取现金。在赛尔公司按增值税发票全额付款后，刘XX在2003年夏天带李XX儿子及同学去庐山玩时到张XX处拿了套现款2万元，后与李XX将这两万元予以私分。

      2003或2004年的某一天，李XX、刘XX通过南昌洪崖油脂化工厂以开发票少发油脂的形式套取了现金2万元，后被告人刘XX去九江联系业务时路过南昌，就到新建县找到洪崖油脂化工厂厂长李传园拿了2万元套现款，后二被告人将这两万元 私分。

      1999至2006年期间，李XX、刘XX通过浙江开化宏兴树脂厂以开票少发树脂的形式共套取了现金16万元。其中6万元用于本单位职工购火腿、小鱼干、茶叶、麂子等开支，7万元用于支付本单位餐费，发放职工年终奖等开支。被告人李XX与刘XX将剩余的23000元予以私分，被告人李XX分的13000元，刘XX分得了10000元。

经过仔细的翻阅案卷笔录、分析被告人的供述以及证人证言，辩护人认为本案被告人基本犯罪事实清楚、证据确凿，相关证据能够互相印证、形成证据链，法院对其作无罪辩护的判决可能性很小。但另一方面，因被告人贪污数额较小、被告人在侦查起诉阶段能积极配合办案机关查明案情真相，有可能对其适用缓刑。我们劝说被告人主动认罪，与公诉机关进行诉辩交易，争取人民法院能从轻、减轻处理，对其适用缓刑。

争议焦点：

      结合上述分析，我们认为本案的争议主要集中在以下两个方面：

       一、关于被告人李XX是否构成自首。

       二、对被告人李XX的量刑是以共同贪污数作为标准还是以个人所得数额作为本案的量刑标准。

双方观点：

      一、关于被告人李XX是否构成自首。

公诉机关认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》【法发（2009）13号】中对成立自首提出了更高的要求，而被告人李XX是在被检察院进行询问调查时交代犯罪事实，不属于自首。

      辩护人认为：检察院反贪局案卷中2009年7月9日这天有两份材料，一份是被告人李XX供述其主要犯罪事实的自述材料，一份是反贪局对被告人李XX作出的询问笔录。两份案卷材料上面只标注了日期，并没有标注具体时间，无法判断时间先后顺序，我们认为应该根据疑点归属被告人原则，认定被告人所作出的自述材料在先。2009年7月10日，检察院反贪局根据被告人的供述对其进行立案侦查。

      被告人李XX在2009年7月9日侦查机关尚未立案前，即以自书形式向某县人民检察院投案如实交代了自己的主要犯罪事实，该行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己主要犯罪事实的，应认定为自首。    

      二、对被告人李XX的量刑是以共同贪污数作为标准还是以个人所得数额作为本案的量刑标准。

公诉机关认为：被告人李XX应按共同贪污金额六万三千元予以量刑。根据最高人民法院2003年11月17日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

      辩护人认为：被告人李XX应按个人所得三万三千元予以量刑，最高院的会议纪要是内部指导意见，而非司法解释。本案应适用《刑法》以及全国人大常委会于１９８８年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。”

法院判决：

       某县人民法院经审理查明，被告人李XX身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，与刘XX共同侵吞公款63，000元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，应予支持。被告人李XX经本单位纪委通知主动到某县人民检察院反贪局，在接受询问时主动交代了自己的主要犯罪事实，其行为可视为自动投案，符合自首条件，对被告人的辩护人提出应认定自首情节的辩护意见予以采纳，依法从轻或减轻处罚。被告人李XX的辩护人提出应按个人所得量刑的辩护意见与法律精神不符，不予采纳。同时被告人认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，又应酌情从轻处罚，本院依法决定对被告人李XX减轻处罚并认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，对被告人的辩护人要求用缓刑的意见予以采纳。最判决被告人李XX有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产1万3千元。

评析：

      本案是一起典型的贪污贿赂犯罪案件，由于介入时间较早在侦查阶段便接受被告人家属的委托，辩护人对案情进展能够进行很好整体的把握。辩护人结合了本案犯罪金额小的特点，没有盲从被告人家属的意见采取无罪辩护，而是采取辩诉交易，劝被告人认罪，争取对其适用缓刑。实践与结果证明，这一策略最终收到良好效果。

尤其是辩护人通过与侦查、审查起诉等部门对案件的分析、沟通、交流，使辩护人能及时了解案情进展情况，对争议的焦点能够进行充分的准备，在控、辩、审三方中找到适合的切入点，使最终的审判结果得到了各方的认可和尊重。

 

（1、排名不分先后，以承办人姓氏拼音顺序排列。2、出现地点与当事人姓名或名称处均以随机字母代替）